Con l’ordinanza numero 7239 del 22 marzo 2018 la Cassazione affronta nuovamente la questione piuttosto frequente nasceva dalla richiesta della moglie pretendeva di poter acquisire parte del TFR del marito ai sensi della legge 898/70 anche dopo l’incasso delle somme da parte dell’avente diritto.
In sostanza rilevava che ingiustamente le era stata negata l’attribuzione della percentuale del TFR pur avendo ella diritto all’assegno divorzile, ciò solo perché il marito astutamente aveva percepito l’importo precedentemente alla presentazione della domanda di divorzio al Tribunale.
La Cassazione rigettava il ricorso rilevando che la Corte d’Appello si era correttamente pronunciata applicando la norma (art. 12 bis della legge 898/70) avendo individuato nella data di cessazione del rapporto di lavoro, a seguito di licenziamento, quella nella quale teoricamente era sorto il diritto del coniuge al TFR.
Tuttavia, essendo stato proposto il ricorso per la cessazione degli effetti civili del matrimonio dopo l’incasso delle somme, non poteva attribuirsi alla donna alcuna parte della retribuzione del marito.
L’INDENNITÀ’ DI FINE RAPPORTO
Ricordiamo che l’assegno divorzile comporta delle conseguenze rilevanti per l’obbligato, non connesse soltanto all’aspetto negativo del dovuto pagamento, ma anche in quanto l’ex coniuge obbligato, se è tenuto a versare l’assegno divorzile, tra le altre conseguenze, sarà altresì tenuto a concedere all’ex coniuge una parte del proprio trattamento di fine rapporto.
L’istituto che, va detto, non corrisponde più oggettivamente al sentire comune, in quanto la perdita, normalmente per l’uomo, anche del T.F.R. fa sì che di fatto i benefici per la donna diventino una “rendita da posizione”, (contrariamente all’attuale orientamento giurisprudenziale che sancisce la parità dei sessi anche sotto il profilo economico e lavorativo, e soprattutto che ha ridimensionato l’assegno divorzile), è tuttavia ancora in essere.
Né va dimenticato che, oltre il diritto al T.F.R. il coniuge titolare di un assegno divorzile ha diritto a percepire altresì la pensione di reversibilità, nel caso suddividendola con l’altro coniuge ed ancora può agire nei confronti degli eredi in caso di morte dell’obbligato per garantirsi la continuazione del versamento, con l’istituto dell’assegno periodico a carico dell’eredità, senza contare il diritto di iscrivere ipoteca sui beni dell’altro.
LA PERCENTUALE DOVUTA
Tornando alla questione del T.F.R. connesso all’attribuzione dell’assegno divorzile, va detto che l’ex coniuge obbligato potrà perdere fino al 40% della liquidazione derivante dal proprio lavoro.
Questa disposizione innovativa all’epoca in cui venne emanata la legge rispetto al testo della legge iniziale mostra la particolare attenzione posta al legislatore ad una tutela maggiore dell’esigenza del coniuge più debole economicamente, in genere la moglie.
L’art. 12 bis della legge 898/70 così statuisce: “Il coniuge nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, ha diritto se non passato a nuove nozze, e in quanto sia titolare di assegno ai sensi dell’art. 5, ad una percentuale dell’indennità di fine rapporto percepita dall’altro coniuge all’atto della cessazione del rapporto di lavoro anche se l’indennità viene a maturare dopo la sentenza.
Tale percentuale è pari al quaranta per cento dell’indennità totale riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio”.
Quindi affinché sorga il diritto alla indennità in percentuale è necessario:
Che il coniuge già sia titolare di assegno divorzile;
Che questi non abbia contratto nuovo matrimonio.
I conteggi sono abbastanza semplici, In pratica il coniuge avente diritto dovrà calcolare prima il 40% della liquidazione, poi suddividere il risultato per il numero degli anni di attività prestata al servizio del datore di lavoro che versa l’indennità, infine moltiplicare il risultato per gli anni di matrimonio in costanza di rapporto di lavoro.
In tale ultimo computo vanno anche calcolati gli anni successivi alla separazione fino al divorzio.
LA TEMPESTIVITÀ
Problematico può essere, tuttavia, l’adempimento tempestivo di tale diritto,
Infatti dalla lettura della norma, non sembra esservi un diritto automatico del coniuge avente diritto nei confronti del datore di lavoro del marito, con pericolo che, questi dilapidi le somme, prima dell’ottenimento di un provvedimento giudiziale.
D’altra parte, sia per l’ottenimento di un sequestro che di un altro provvedimento cautelare, è necessaria la previa dimostrazione di un pericolo in tal senso.
Si potrebbe ipotizzare una prova, allorché il coniuge tenuto, sia solito sottrarsi ai pagamenti o comunque sia moroso per gli assegni periodici per somme di una certa rilevanza.
In ogni caso l’azione si prescrive solo dieci anni dopo il divorzio (come statuito nel 2017 dal Tribunale di Torino).
E’ da ritenersi senz’altro che il coniuge interessato perda il diritto all’indennità di fine rapporto ove abbia percepito a titolo di assegno divorzile, una somma “una tantum” ex art. 5 legge 898/70.
Parte degli operatori della materia, criticano fortemente sotto vari profili questa disposizione a favore del coniuge già beneficiario dell’assegno divorzile, ritenendo la norma, inopportuna e senza un reale e convincente supporto giuridico.
In ogni caso il beneficio non riguarda che l’indennità di fine rapporto in senso stretto, non potendosi estendere ad altre elargizioni di tipo diverso, percepite dall’obbligato (Cass. n. 3294 del 17 aprile 1997).
IL DEPOSITO DEL RICORSO
Con la sent. n. 5553 del 7 giugno 1999 e con tutte le successive, la Cassazione ha precisato che, il diritto alla quota dell’indennità di fine rapporto, sorge solo se tale indennità maturi dopo la presentazione del ricorso per il divorzio, o al momento del deposito del ricorso.
A tal fine la legge non consente di distinguere fra rapporti di lavoro iniziati prima della separazione personale e i rapporti iniziati successivamente essendo tutti rilevanti ai fini del diritto della moglie (per tutte Cass. 5721/1997).
Sotto l’aspetto temporale un’altra questione rilevante (ed è quella riesaminata dall’ordinanza del marzo 2018 in esame), e che ha dato luogo a moltissimi contenziosi, ma ora risolta dalla giurisprudenza, è quella che riguarda il diritto al T.F.R., allorché, essendo i coniugi solo separati, il T.F.R. venga percepito prima della proposizione della domanda introduttiva del giudizio di divorzio.
Si tratta della situazione, invero frequente, nella quale il marito, termini l’attività lavorativa, (o per il raggiungimento dell’età pensionabile o per dimissioni volontarie, talvolta finalizzate proprio ad escludere la moglie della possibilità di acquisire parte della liquidazione), tra la data della pronuncia della separazione e l’inizio della causa di divorzio.
LA CORTE COSTITUZIONALE
Si è rilevato che, limitando il diritto solo dopo l’inizio della causa di divorzio, si creerebbe una differenziazione di reddito fra il coniuge che riesca a percepire il T.F.R. e quello che invece non vi riesca, soltanto in funzione della causale acquisizione del T.F.R. da parte del dipendente, prima o dopo il divorzio.
Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale con la sent. n. 463/2002, ritenendo manifestatamente inammissibile la questione di disparità di trattamento e quindi confermando la legittimità della normativa, nella parte in cui prevede, secondo il pregresso orientamento giurisprudenziale, il diritto del coniuge non passato a nuove nozze e titolare di assegno divorzile, ad una quota del trattamento di fine rapporto percepito dall’altro coniuge, solo qualora detto trattamento sia maturato prima della proposizione della domanda introduttiva del giudizio di divorzio.
Secondo la Consulta lo scioglimento del matrimonio ha caratteristiche, esigenze e regolamentazioni diverse da quelle che informano la disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi durante la fase della separazione personale.
Quindi le censure costituirebbero un’evidente indebita intromissione nella discrezionalità del legislatore.
In realtà, al di là della pronunzia della Corte Costituzionale, non sfugge ad alcuno, invero, che tra gli altri, il punto debole dell’istituto, sta proprio nella differenziazione non giustificata, tra donne che riescono a percepire il T.F.R. e donne che invece non vi riescono, a seconda se siano sufficientemente rapide nel proporre la domanda di divorzio, ovvero se il coniuge sia un lavoratore dipendente o meno, o ancora se siano separati o divorziati.
La Corte Suprema comunque ha precisato come il diritto alla quota del T.F.R. maturi anche senza che intervenga la pronuncia di divorzio, purché però sia stata proposta la relativa domanda giudiziale.
Infatti, pur rifacendosi, alle statuizioni contenute nella legge n. 74/1987, secondo le quali la sentenza di divorzio deve intendersi senza dubbio costitutiva, tuttavia l’obbligo di corrispondere l’assegno a carico del coniuge obbligato, può farsi retroagire, e quindi può produrre effetti, fin dal momento della proposizione della domanda e senza attendere la decisione finale.
Si deve infatti rilevare coma la normativa del 1987 consenta una anticipazione degli effetti del divorzio con decorrenza dal momento della domanda per ciò che riguarda gli effetti patrimoniali.
Dunque in modo analogo va interpretato l’art. 12 bis, nel senso che il diritto alla quota del T.F.R., sorge anche ove l’indennità maturi prima della sentenza di divorzio, ma non prima della proposizione della domanda.
RIEPILOGO
In sostanza i principi reiterati dalla Cassazione possono così schematicamente riepilogarsi:
1) Ove l’indennità di fine rapporto maturi prima della proposizione della domanda giudiziale di divorzio, e cioè del deposito in cancelleria del ricorso, il coniuge non ha diritto ad alcuna quota;
2) Ove l’indennità venga a maturare dopo la pronuncia della sentenza di divorzio, può essere attribuita la quota dell’indennità di fine rapporto, anche con la stessa sentenza che pronuncia il divorzio e che dichiari il diritto al mantenimento;
3) Ove la liquidazione dell’indennità di fine rapporto venga a maturare dopo la proposizione della domanda giudiziale di divorzio, ma prima della pronuncia della sentenza, egualmente, allorché il tribunale riconosca di dover pronunciare il divorzio e di determinare l’assegno di mantenimento, potrà attribuirsi nella stessa sentenza la quota del T.F.R., anche se percepita in precedenza dal lavoratore, all’altro coniuge avente diritto;
Nella determinazione della quota del T.F.R. vanno computate solo le somme dovute al termine del rapporto di lavoro e non (secondo un recente orientamento giurisprudenziale) quelle percepite in corso di impiego.
IL TRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO
Va riferito ancora, come si annoverava, che la giurisprudenza appare assolutamente rigida, non ammettendo l’estensione del diritto della moglie, se non a quello che realmente costituisce il T.F.R., versato dal datore di lavoro, al momento del pensionamento o della morte.
In sostanza, l’indennità di fine rapporto a cui fa riferimento l’art. 12 bis della legge n. 898/70 riformata alla legge n. 74/87, non può che essere rappresentata unicamente da quell’indennità, comunque denominata, che maturando alla cessazione del rapporto di lavoro, è determinata in proporzione alla durata del rapporto medesimo ed all’entità della retribuzione corrisposta al lavoratore.
Già sul punto si era pronunciata la Corte di Cassazione 11 Aprile 2003, con la sent. n. 5720, reiterando il principio e stabilendo che la quota dell’indennità di fine rapporto, spettante ai sensi della normativa divorzile, al coniuge titolare dell’assegno non passato a nuove nozze, ha riguardo soltanto a quella parte di retribuzione, destinata al sostegno del nucleo durante la convivenza dei coniugi, percepita in forma differita.
Tale previsione, riferita alla retribuzione in senso tecnico, tipica del rapporto di lavoro subordinato, pubblico o privato, non può pertanto essere estesa ad istituti di diversa natura, preminentemente previdenziali e assicurativi, aventi origine in un regime di lavoro non subordinato o di natura privata, come l’indennità di cessazione del servizio corrisposta a taluni professionisti, accomunata agli altri trattamenti di fine rapporto, solo dalla scadenza, al momento della cessazione dell’attività.
Sotto tale profilo non può neanche sollevarsi la questione di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 3 della Costituzione, in quanto si tratta di situazioni di fatto diverse, ben potendo il legislatore attribuire regimi diversi a situazioni diversificate, né venendo in rilievo il principio di parità del matrimonio.
Lo stesso orientamento riguarda tutti i benefici dei sistemi previdenziali e pensionistici di lavoro subordinato, ma non strettamente configurabili quali T.F.R., ove non può rivendicarsi alcun diritto sulle somme versate dal datore di lavoro, come per gli incentivi versati al lavoratore che decida di lasciare anticipatamente il lavoro nell’azienda in crisi, (in tal senso vedasi anche Cass. n. 3294/1997) o per altre concessioni economiche ulteriori rispetto il TFR i senso tecnico.