La madre si oppone ma la Cassazione amplia i criteri di valutazione.
Con il periodo delle vacanze invernali o estive iniziano le diatribe tra i coniugi separati o divorziati o tra gli ex conviventi circa il diritto del padre di poter mantenere presso di sè il bambino per un periodo continuativo durante le vacanze scolastiche natalizie.
Il problema non infrequente che emerge quasi sempre nelle aule di giustizia, è l’opposizione della madre all’estensione del diritto di visita con il pernottamento per i bambini in tenera età.
Il diritto-dovere di frequentazione dei figli
Non sempre tale diritto di visita viene esercitato correttamente e talvolta lo stesso genitore che disdice all’ultimo momento un appuntamento per il quale il figlio si era preparato ed attendeva da giorni, non si rende neanche conto di quale delusione comporti nella psiche del minore un simile atteggiamento.
Poiché il periodo di visita viene stabilito in funzione dell’età dei figli, degli impegni degli stessi ed ovviamente della disponibilità dei genitori, capita frequentemente che dopo un certo tempo sia necessario richiedere la modifica di criteri di frequentazione o delle altre modalità stabilite.
Spesso per esempio è necessario richiedere la modifica delle condizioni per esigenze lavorative del padre, o per esigenze di studio dei figli, per spostamento della residenza o semplicemente perché i figli sono cresciuti e, mentre inizialmente essi hanno bisogno di una maggiore frequentazione materna poi con il tempo, appare equilibrato aumentare la frequentazione con il padre.
Di norma i Tribunali si attengono in assenza di diverse richieste, in genere a due pomeriggi settimanali ed un fine settimana alternato all’altro dal sabato mattina alla domenica sera, nonché suddividendo le vacanze scolastiche natalizie e pasquali fra i coniugi ed attribuendo un periodo estivo di 15 giorni o più al genitore non collocatario, oltre eventuali giornate concordate (compleanni, feste del papà, etc.).
Si tratta ovviamente di un minimum che per accordo fra i coniugi può essere ampiamente modificato e che deve tener conto anche della lontananza fra i genitori, delle esigenze lavorative di questi, ma soprattutto, come detto, delle esigenze dei figli, lasciando loro adeguato tempo per la frequentazione della scuola, dei compiti, dei giochi e simili.
Normalmente i genitori, riescono a raggiungere un accordo direttamente tra loro.
Resta tuttavia fermo il principio che, anche tali accordi devono sempre avere il benestare del Tribunale, trattandosi di una materia (la protezione della prole) sottratta alla disponibilità delle parti.
Di contro se sussistono contrasti o comunque l’insicurezza dell’adesione della controparte, è sicuramente preferibile ricorrere subito al Tribunale.
La questione del pernottamento
Un caso che emerge quasi sempre nelle aule di giustizia è l’opposizione della madre all’estensione del diritto di visita con il pernottamento per i bambini in tenera età.
Spesso le giovani madri lottano strenuamente per ritardare il più possibile il pernottamento dei figli con il padre, ritenendolo assolutamente inaffidabile e creandosi un corto circuito fra la disistima per il padre e contestualmente il senso di protezione materno che le spinge ad opporsi violentemente ed irrazionalmente ad ogni allontanamento del bambino dalla madre.
Nella pratica orientativamente i giudici a partire dal 3/4 anno di età autorizzano il pernottamento con il padre.
In caso di resistenza, ovviamente il padre sarà costretto a richiedere l’intervento del Tribunale per far valere le proprie ragioni.
L’unica possibilità per la donna sarà quella di dimostrare una oggettiva incapacità del padre che non può essere presunta, ma andrà dimostrata in modo specifico, (stato di tossicodipendenza, pericolosità, violenze, precedenti, alcolismo e simili).
In realtà nessuna normativa stabilisce un età minima per permettere il pernottamento con il padre, né per quante volte a settimana il bambino possa dormire con questi.
La Cassazione nel 2011 (n. 19594) ha indicato una notte a settimana almeno a partire dal compimento dei quattro anni di età.
Va detto che, anche all’interno dello stesso Tribunale, vi sono però pareri difformi tra giudice e giudice e si passa dall’eccesso di permettere il pernottamento a due anni, senza che vi sia un’adeguata frequentazione precedente, fino viceversa a decisioni opposte.
QUANDO E’ IL PADRE A DISINTERESSARSI
Altra fattispecie piuttosto comune all’inverso che può dare anche luogo al procedimento di modifica delle condizioni preesistenti, si verifica, allorché il padre stenti a rispettare i giorni di frequentazione.
Se da un lato il padre trova ostacoli nell’allargare i propri tempi di visita in favore del minore o li interrompe del tutto, può accadere infatti al contrario che la madre si rivolga al giudice lamentando il cattivo esercizio di tale diritto come allorché (ed è un caso frequente) il padre anziché passare il tempo con il figlio lo parcheggia davanti al televisore, ai videogiochi, o presso parenti e conoscenti continuando le proprie attività.
In questi casi non solo si può arrivare alla modifica delle condizioni di frequentazione, ma altresì all’affidamento esclusivo (Cass. 31 agosto 2017 n° 20622).
Ove non sia necessario richiedere la modifica dei provvedimenti, ma soltanto il rispetto di quelli assunti dal tribunale, ci si potrà rivolgere più rapidamente al Giudice Tutelare al fine di verificare che si adempia a quanto statuito dal Tribunale stesso.
Impedimento al diritto di visita
Sia in tema di separazione e divorzio che di tutela dei figli nati fuori dal matrimonio, l’art. 337-ter c.c. prevede espressamente che il giudice debba altresì stabilire i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore.
Dunque in sostanza dopo essersi pronunciato sul collocamento dei figli, normalmente presso la madre, il magistrato stabilisce in favore del padre il diritto di averli e tenerli con sé per i periodi di competenza.
Tali periodi di visita per il genitore non collocatario, sono di estrema importanza, non solo per esercitare il proprio diritto/dovere di visita, ma anche per verificare che i bambini crescano e siano adeguatamente seguiti e curati, in ultima analisi per esercitare in sostanza il diritto di controllo a lui spettante e garantire alla prole la bigenitorialità.
Spesso purtroppo accade che, soprattutto per i bambini in tenera età, la madre tenda ad impedire tale diritto del padre con vari stratagemmi in alcuni casi apparenti ed in altri rifiutando esplicitamente i contatti con l’altro genitore.
Ciò si verifica, come si è accennato, perché la madre vive in uno stato di ansia per il timore che l’altro genitore possa pregiudicare la salute e la serenità del bambino ritenendo l’ex compagno assolutamente inadatto a qualsiasi contatto con il minore e manifestando il proprio senso materno e di protezione in modo ossessivo, finendo con il pregiudicare gli interessi dell’altro genitore (ed ovviamente del figlio che necessità di entrambe le figure genitoriali).
Si arriva a situazioni di vero e proprio mobbing nel senso che, di fatto con vari stratagemmi, si cerca in tutte le maniere di evitare o ridurre i contatti con il padre.
Pur di contrastare le visite del padre, si ricorre infatti a trucchi e stratagemmi sostenendo per esempio che il bambino è malato, che in quel momento deve provvedere agli studi, che non è in grado di incontrare il padre perché deve frequentare i suoi amici od è impegnato in altre attività e comunque con giustificazioni similari.
Si può anche arrivare a situazione limite in cui la madre, pur di evitare tali incontri, si allontana dalla propria abitazione cercando di trasferirsi in località più lontane proprio al fine di inibire ogni contatto.
L’ODIO NEI CONFRONTI DELL’ALTRA
Spesso tale impedimento è collegato non solo alla scarsa fiducia ed in taluni casi ad una vera e propria situazione di disistima o addirittura odio nei confronti dell’altro genitore, ma anche al rancore che si prova nei confronti della nuovo partner del marito e ciò allorché non si voglia far frequentare al proprio figlio la nuova compagna del padre ritenendola una figura deleteria e comunque responsabile del fallimento dell’unione.
In questa maniera il bambino diventa sostanzialmente un mezzo di punizione nei confronti dell’altro genitore, comportando tale atteggiamento problematiche psicologiche non indifferenti nel figlio al punto che egli è sballottato tra il desiderio del padre di presentargli la nuova compagna come una persona di famiglia e la madre che viceversa la definisce come responsabile del fallimento dell’unione o peggio e del fatto che il bambino abbia “perso il papà”.
In alcuni casi si arriva addirittura a denunciare il padre con accuse ingiuste o assolutamente infondate di maltrattamenti, di abusi e similari.
Queste situazioni sono estremamente frequenti nelle aule di giustizia ed in effetti il bambino, proprio perché strumentalizzato dai genitori, finisce con l’assumere un atteggiamento di rifiuto del padre o di distacco, sentendosi sballottato dall’uno o dall’altro e senza alcun riferimento psicologico stabile, comportandosi con ciascun genitore in modo da compiacerlo a seconda dei desideri di ciascuno.
Spesso la madre finisce per giustificare la propria volontà di rifiutare i contatti con il padre semplicemente attribuendo al bambino tale volontà e non alla stessa.
Tutto questo anche se talvolta vi sono situazioni oggettive, non sempre facilmente ravvisabili nelle aule di giustizia, in cui talvolta non si tratta di un atteggiamento della madre che prevale, ma si tratta proprio della volontà del figlio di rifiutare l’altra figura genitoriale.
È comune che i figli maschi per esempio cerchino di evitare il nuovo compagno della madre.
LE azioni a tutela dei figli
Per sopperire a tale stato di cose, iniziano lunghi procedimenti avanti al Tribunale per ottenere un provvedimento coattivo o di modifica o ancora avanti al Giudice tutelare per l’esecuzione dei provvedimenti del magistrato della separazione e del divorzio ovvero a tutela dei figli nelle convivenze, senza contare l’intervento talvolta anche del giudice penale, del Tribunale dei Minorenni per la decadenza della potestà genitoriale e quant’altro, giungendosi spesso ad un proliferare di cause con gravi conseguenze per i figli, ma anche ovviamente per i genitori fino a giungere alla richiesta di modifica dell’affidamento da condiviso ad esclusivo.
Sotto il profilo giuridico va ricordato che per ovviare a tali situazioni l’art. 709-ter c.p.c. prevede espressamente come “… Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso…”
A seguito del ricorso il giudice convoca le parti ed adotta i provvedimenti che ritiene opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore o che ostacolino il corretto svolgimento dell’attività dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può anche congiuntamente:
1) ammonire il genitore inadempiente;
2) disporre il risarcimento dei danni a carico di uno dei genitori nei confronti del minore;
3) disporre il risarcimento dei danni a carico di uno dei genitori nei confronti dell’altro;
4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria da un minimo di € 75,00 ad un massimo di € 5.000,00 in favore della cassa delle ammende;
I provvedimenti assunti dal giudice nel procedimento sono impugnabili nei modi ordinari”.
Tale norma è stata aggiunta dall’art. 2 della legge 8 febbraio 2006, n. 54 che ha introdotto l’istituto dell’affidamento condiviso.
Il ricorso al Giudice Tutelare
Se il procedimento è terminato e non si vuole richiedere la modifica delle statuizioni relative al diritto/dovere di visita si può ricorrere al Giudice Tutelare il quale nell’ambito dei propri poteri deve dare esecuzione ai provvedimenti relativi alla prole.
Naturalmente anche il Giudice tutelare, chiamato a controllare l’adempimento dei provvedimenti e quindi in questo caso l’esercizio del diritto di vista, deve mirare soltanto all’interesse della prole, prescindendo dalla volontà delle parti.
Va detto sotto tale profilo che, nel corso dei lavori preparatori della riforma del diritto di famiglia venne espressamente escluso un emendamento che inseriva una norma in base alla quale le statuizioni relative ai figli dovevano essere assunte, non solo nell’esclusivo interesse dei figli, ma anche nell’interesse del genitore.
Dunque il Giudice Tutelare chiamato per l’esecuzione dei provvedimenti del Tribunale dovrà provvedere alle opportune indagini al fine di stabilire se effettivamente sia il minore a rifiutare la figura di un genitore ovvero se tale impedimento sia frapposto o indotto dall’altro.
Il Giudice tutelare in questo caso dovrà curare il rispetto e l’adempimento di tutte le misure stabilite dal Tribunale incluso il diritto di visita al fine di controllare lo svolgimento della bigenitorialità dopo la cessazione dei rapporti fra i genitori.
Rientra infatti secondo la giurisprudenza corrente, nell’ambito della previsione di cui all’art. 337 c.c. norma che indica i provvedimenti da assumere in favore dei figli, il ricorso diretto al Giudice tutelare chiedendo il suo intervento in merito alla inosservanza delle disposizioni in precedenza impartite dal Tribunale relative alla disciplina del diritto di visita tra genitori e figli.
DI NUOVO LA QUESTIONE DEL PERNOTTAMENTO
Sul punto è intervenuta recentissimamente e cioè il 17/12/2020 con la sentenza n. 28883 la Corte di Cassazione in un caso similare a quelli di cui si parlava, laddove il ricorrente si lamentava che la Corte d’Appello riformando la sentenza di I grado e recependo le conclusioni del Consulente Tecnico d’Ufficio, avesse mantenuto il regime di visita instaurato quando la bambina aveva sei mesi, mentre al momento della causa erano passati ben sei anni.
Tale regime che escludeva il pernottamento già all’epoca, poteva essere giustificato dalla tenerissima età della bambina, ma a sei anni non vi era più alcun motivo di impedire al padre il diritto di avere con sè la bambina per un periodo continuativo incluso il pernottamento.
La Cassazione, fermo restando che spetta al giudice del merito stabilire le concrete modalità di esercizio del diritto di visita, tuttavia rilevava che nell’interesse superiore del minore andava assicurato il rispetto del principio della bigenitorialità da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita dei figli.
Nel caso in ispecie aveva errato secondo la Cassazione la Corte d’Appello tenendo conto della conflittualità fra i genitori e soffermandosi esclusivamente sulle problematiche della madre che derivavano dal fatto che l’altro coniuge le aveva nascosto i suoi problemi di fertilità e secondo il CTU aveva posto in essere un comportamento superficiale nascondendo anche di aver intrapreso una nuova relazione sentimentale.
Tali motivazioni per la Cassazione non giustificano assolutamente il divieto di avere con sè la bambina anche durante la notte.
Mancava nella sentenza della Corte d’Appello alcuna reale motivazione in ordine alle eventuali ragioni che avevano indotto il Collegio ad escludere il pernottamento ed un ampliamento della frequentazione infrasettimanale con il padre.
In sostanza non era giustificabile tale divieto, nè con la conflittualità fra i genitori, nè con la circostanza della nuova relazione sentimentale del padre.