L’art. 12 della legge divorzile 890/70 e successive modifiche così recita: “Il coniuge nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di scioglimento e di cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze, e in quanto sia titolare di assegno ai sensi dell’art. 5, ad una percentuale dell’indennità di fine rapporto percepita dall’altro coniuge, all’atto della cessazione del rapporto di lavoro, anche se l’indennità viene a maturare dopo la sentenza. Tale percentuale è pari al 40% dell’indennità totale riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio”.
I PRESUPPOSTI PER RIVENDICARE LA QUOTA DEL T.F.R.
Succintamente diciamo subito che, affinché sorga il diritto alla liquidazione da determinarsi in percentuale e comunque non superiore al 40%, è necessario:
a) Che il coniuge richiedente sia titolare di un assegno divorzile;
b) Che questi non abbia contratto nuovo matrimonio.
I conteggi sono abbastanza semplici ed in tal senso la Corte di Cassazione è intervenuta in più occasioni e da ultimo con la recente sentenza n.348 del 31/01/2012.
In sostanza una volta appurato il diritto alla percentuale del TFR il calcolo andrà fatto come segue: prima dovrà calcolarsi il 40% del TFR percepito o percependo dal marito. Poi andrà suddiviso il risultato per il numero degli anni prestati al servizio del datore di lavoro che versa l’indennità.
Infine bisognerà moltiplicare il risultato per gli anni di matrimonio in costanza del rapporto di lavoro.
In tale ultimo computo vanno anche calcolati gli anni successivi alla separazione fino al divorzio, (per la giurisprudenza il matrimonio non termina con la separazione, bensì con la pronuncia di divorzio).
L’AZIONE PER IL RECUPERO DEL DOVUTO
Problematico può essere tuttavia l’adempimento pratico di tale diritto.
Infatti dalla lettura della norma non sembra esservi un diritto automatico del coniuge nei confronti del datore di lavoro del marito.
Quindi l’azione dovrà essere esercitata nei confronti direttamente del coniuge, con pericolo ovviamente che questi dilapidi le somme prima dell’ottenimento di un provvedimento giudiziale.
E’ comunque pacifico che il diritto al TFR si perda allorché il coniuge anziché beneficiare dell’assegno divorzile, abbia optato volontariamente per il cosiddetto assegno “una tantum” previsto dall’art. 5 della legge divorzile.
UN NUOVO PESO A CARICO DEL MARITO DIVORZIATO
Si noti che da più parti è stata criticata tale disposizione in tema di divorzio, che non trova un corrispondente in quasi nessuna delle altre legislazioni straniere, laddove in effetti la figura maschile esce dal procedimento divorzile, allorché sia tenuto a versare un assegno alla moglie, fortemente frustrata.
Quando infatti il tribunale stabilisce un assegno divorzile, a carico del marito si configura:
1) la perdita di una rilevante quota del TFR
2) il pericolo – in caso di ritardo nel pagamento anche di pochi giorni – di vedersi ipotecati tutti i beni immobili comprati anche successivamente al divorzio, con ciò compromettendosi il diritto di cedere detti beni a terzi
3) il taglio della pensione di reversibilità, in caso di decesso, in danno della nuova moglie e in favore della prima
4) la possibilità per il coniuge divorziato titolare dell’assegno divorzile, di ottenere un assegno periodico a carico dell’eredità, anche dopo la morte del soggetto obbligato.
QUOTA DEL T.F.R. E INTERVENTO DELLA CASSAZIONE
Tornando alla questione del T.F.R., essendo il dettato legislativo piuttosto generico, numerosissimi sono stati gli interventi della giurisprudenza e della Corte Suprema sul punto, la quale ha integrato la normativa con alcuni principi di diritto importanti.
Innanzi tutto si è escluso il diritto della donna a richiedere il TFR se non a seguito di un procedimento divorzile, essendo irrilevante la circostanza che questa in sede di separazione fosse titolare nel mantenimento.
In tal senso, annullando la sentenza della Corte di Appello di Bologna, si è pronunciata la Cassazione con sentenza n. 21002 del 1/08/2008.
Dunque allorché il marito, come spesso avviene, artatamente si dimetta dal lavoro prima del deposito del ricorso per divorzio, la moglie non potrà rivendicare alcunché del TFR.
In senso analogo si è anche pronunciata la Corte Costituzionale con la sentenza n. 463 del 2002.
È SUFFICIENTE LA PRESENTAZIONE DEL RICORSO AL TRIBUNALE – VANNO COMPUTATI ANCHE GLI ANTICIPI SUL T.F.R.
La Cassazione per sopperire in un certo qual modo ad artate manovre dell’obbligato per percepire la liquidazione prima del divorzio, ha comunque precisato come il diritto della quota del TFR maturi anche senza che intervenga la pronuncia del divorzio, purché però sia stata proposta almeno la relativa domanda giudiziale.
Un’altra questione che era frequentemente sorta era quella di stabilire se la moglie avesse diritto all’intera parte del TFR computando anche gli anticipi percepiti dal lavoratore o soltanto la parte versata alla fine del rapporto lavorativo.
L’orientamento ormai univoco è che vadano computate nel TFR tutte le somme percepite dal lavoratore sia prima, sia successivamente all’interruzione del rapporto.
In sostanza il principio reiterato dalla Cassazione può così schematicamente riepilogarsi:
a) Ove l’indennità di fine rapporto maturi prima della proposizione della domanda giudiziale di divorzio e cioè del deposito in cancelleria del ricorso, il coniuge non ha diritto ad alcuna quota;
b) Ove l’indennità venga maturata dopo la pronuncia della sentenza di divorzio, può essere attribuita la quota di indennità di fine rapporto, anche con la stessa sentenza che pronuncia il divorzio e che dichiari il diritto al mantenimento;
c) Ove la liquidazione dell’indennità di fine rapporto venga a maturare dopo la proposizione della domanda giudiziale di divorzio, ma prima della pronuncia della sentenza, egualmente, allorché il Tribunale riconosca di dover pronunciare il divorzio e di determinare l’assegno di mantenimento, potrà attribuire nella stessa sentenza la quota del TFR, anche se percepita in precedenza al lavoratore, in favore del coniuge avente diritto;
d) Nella determinazione della quota del TFR vanno computate sia le somme dovute al termine del rapporto di lavoro che quelle percepite in corso di impiego, purché versate dopo l’entrata in vigore della legge n. 74/87.
IL PRESUPPOSTO DEL MANTENIMENTO PER OTTENERE LA QUOTA DEL TFR
Fino a poco tempo or sono, vi era stato un orientamento estensivo ritenendosi che si potesse ottenere l’assegno di fine rapporto anche se non si fosse titolari dell’assegno di mantenimento, a patto che se ne avesse anche soltanto teoricamente diritto.
Infatti la Cassazione, trattando la diversa questione del diritto del coniuge (in genere la moglie) alla pensione di reversibilità, con la decisione n. 457/2000 aveva interpretato la dizione contenuta nell’art. 13 della legge 898/70 e succ. modifiche “…sempre che sia titolare dell’assegno ai sensi dell’art. 5…” come riferita anche alla titolarità in astratto dell’assegno, cioè ad una situazione di diritto da accertarsi giudizialmente e non necessariamente al concreto godimento dell’assegno medesimo sulla base di uno specifico provvedimento giudiziale.
Con la legge n. 263/2005 tuttavia, per evitare speculazioni sul punto, tale interpretazione è stata disattesa, specificandosi che la reversibilità spettava solo se l’assegno di mantenimento risultava materialmente attribuito dalla sentenza.
Dunque per analogia, se non vi è assegno divorzile in concreto, non si potrà richiedere la percentuale del TFR.
Del resto sul punto già nel 1994 la Corte Costituzionale con la sentenza n. 199 aveva reiterato la pronuncia di inammissibilità sulla questione di legittimità costituzionale in asserito contrasto con l’art. 3 della Costituzione nella parte in cui escludeva il diritto di attribuire l’indennità di fine rapporto all’ex coniuge non titolare dell’assegno di divorzio.
IL CONCETTO DI INDENNITA’ DI FINE RAPPORTO
Anche su tale punto va detto che la giurisprudenza appare assolutamente rigida non ammettendo l’estensione del diritto della moglie se non a quello che costituisce il T.F.R. in senso stretto versato dal datore di lavoro al momento della pensione o della morte del lavoratore.
In sostanza l’indennità di fine rapporto a cui fa riferimento l’art. 12 bis della legge n. 798/70 e succ. modifiche, non può che essere rappresentata unicamente da quella indennità comunque denominata, che maturando alla cessazione del rapporto di lavoro, è determinata in proporzione alla durata del rapporto medesimo ed all’entità della retribuzione corrisposta dal lavoratore.
Tale previsione riferita alla retribuzione in senso tecnico (in tal senso si era anche pronunciata la Cassazione n. 5720/2003), tipica del rapporto di lavoro subordinato pubblico o privato, non può pertanto essere estesa ad istituti di diversa natura preminentemente previdenziali o assicurativi aventi origini a da rapporti di lavoro non subordinato o di natura privata. Non rientrano nel T.F.R. quindi le varie l’indennità di cessazione dal servizio, corrisposte a taluni professionisti, accumunate al T.F.R. in senso stretto solo per la scadenza, e cioè versate al momento della cessazione dell’attività nè le altre indennità che, per il contratto specifico di lavoro applicato, vengono attribuite al dipendente al momento della cessazione del rapporto (il diritto di partecipare ad aumenti azionari, a partecipazioni in taluni settori dell’azienda e simili).
Lo stesso principio vale per le aziende in crisi per le altre indennità versate in ambito di lavoro subordinato, non strettamente configurabili quale TFR, come nel caso degli incentivi versati al lavoratore che decida di lasciare anticipatamente il lavoro nell’azienda in crisi e simili.
LA PROPOSIZIONE DELLA DOMANDA – INSERIMENTO DEL PROCESSO DIVORZILE
La competenza per materia è sicuramente del Tribunale e andrebbe applicato il rito camerale con ricorso.
Tuttavia non di questa opinione sono molti Tribunali i quali viceversa pretendono che la domanda relativa debba essere proposta tramite citazione.
E’ comunque pacifico che per ottenere il TFR non sia necessaria un’azione separata allorché sia pendente la causa di divorzio, ma la relativa domanda possa essere proposta con la stessa domanda di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di scioglimento dello stesso.
LA SITUAZIONE DEL CONVIVENTE – CONVIVENZA PRIMA DEL MATRIMONIO
Un’ultima questione da esaminare per completezza, ricca di fascino e di interesse è l’esistenza o meno del pari diritto per il convivente, atteso che già in altre occasioni la Cassazione era intervenuta estendendo, seppure in casi limitati, alle situazioni di convivenza determinati istituti e benefici previsti per le situazioni matrimoniale, per esempio ritenendo legittima l’assegnazione dell’abitazione così come avviene per il rapporto di coniugio, per il convivente che avesse concepito figli in danni dell’altro genitore, proprietario della casa.
Sul punto del T.F.R., tuttavia non è ravvisabile alcuna sentenza favorevole, ed anzi, anche per le coppie già sposate, il periodo di convivenza prima del matrimonio è stato ritenuto inutilizzabile ai fini dell’aumento della percentuale dell’indennità di fine rapporto.
In tal senso la Cassazione con sentenza n. 10075 del 2003 ha ritenuto che la disposizione dell’art. n. 12 bis della legge divorzile, la quale regola il diritto del coniuge avente diritto all’assegno di divorzio non passato a nuove nozze di conseguire una quota di TFR spettante all’altro coniuge, individua come parametro per la determinazione del diritto di percentuale, la sola durata del matrimonio e non già quella della effettiva convivenza.
Con ciò il legislatore ha espresso un principio la cui piena ragionevolezza è stata anche riconosciuta dalla Corte Costituzionale, secondo il quale appunto vale il solo periodo di coniugio, ancorandosi la concessione di qualsiasi beneficio ad un dato giuridicamente certo ed irreversibile, quale appunto la durata del matrimonio, piuttosto che ad un dato incerto e precario come la nascita o la cessazione della convivenza.